Hukuk devleti - Hukukun Üstünlüğü

1- III. bölümde hukuk devletinin temel veçhelerini açıklamıştım. Bu sisitemn esas tehlikesi güçler ayrılığı ilkesinin pratikte işlememesi, kural koymanın her zaman yürütmenin çoğunluğunu temsil ettiği bir meclis tarafından yapılmakla, keyfiliğe evrilme imkanı, histeri krizine tutulmuş bir ayak takımını arkasından sürükleyen şizoit ve demogog liderlerin ırkçı, şoven ve faşist söylemler ve kuşatma ile tüm hukuki alt yapıyı ve kurumları bir anda paramparça ederek rejimi kolayca diktatörlüğe dönüştürme ihtimalinin olası ve pratikte de gerçekleşmiş olmasıdır. Bu liderler iktidarda kalmak için dünyayı kana bulamaktan ve içeride de acımasız bir beyaz terör uygulamaktan asla çekinmezler. Hitler ve Mussolini bunun tipik örneğidir. Şurası muhakkaktır ki, bu tür kişiler Hz. Ali'nin deyimi ile "kendileri küçük gölgeleri büyük kimselerdir".

Öyle ise yasların yapımı ( en azından temel yasalar açısından ) parlementolara bırakılmayacak kadar ciddi bir meseledir.

2- Yunan demokrasisinin Atina'lı tüccar sınıfın ( ticaret burjuvazisi) omuzlarında doğması gibi, İslamiyet de Medine tüccar sınıfının çabası ile gerçekleşti . Zaten coğrafya bir tarım imparatorluğunun inşasına imkan vermemekte idi. Bir tür demokratik özellik gösteren hilafet dönemi, Basra, Suriye, Mısır, Bağdat gibi büyük tarımsal arazilerin ele geçirilmesi sonucu saltanata dönüştü. Bu konuda sayın Vecdi Akyüz'ün " Hilafetin Saltanata Dönüşmesi" ( Degah Yay. ) isimli çalışması övgüye değer.

Yine Miladi IX. yüzyıla gelindiğinde, eski Mekke- Medine Ticaret Burjuvasinin, tarım arazilerinin ele geçirilmesi sonucu hemen hemen hepsinin ticareti terk ederek zenci denilen Afrikalı kölelerin çalıştırıldığı büyük çiftliklere yöneldiği Mustafa Demirci'nin, " Ortaçağ İslam Dünyasında Zenci Kölelerin İsyanı" ( Çizgi yay., İst, 2005 ) isimli eserde çok iyi anlatılmıştır. İşte İslam uygarlığı, tıpkı Atina'da olduğu gibi ticaret burjuvazisinin yaşamasına olanak sağlasa idi, feodal bir monarşiye dönüşmeyebilirdi.

Büyük bataklıklarda ve yaygın veba ve kolera koşullarında yüzbinlercesinin ölüme sürüklendiği ve tarihe "siyah ölüm" olarak geçen Afrikalı kölelerin en zalim koşullarda çalıştırılması sonucu 860'lı yıllarda isyan başladı. Bu siyahi kölelerin liderlerinin ismi Zenc olduğu için, biz hala Afrikalılara zenci deriz ve başkaca bir kullanımı da yoktur. Bu isyanın adı da "siyah öfkedir". Bu öfke aradan binyüzyıl geçtikten sonra Martin Luter King tarafından başlatıldı ise de iki lider aynı hazin kaderi paylaştı.

Bizi burada ilgilendiren, özellikle Sasani İmparatorluk alanlarının ele geçirilmesi ile, halifeler birer Sasani Kisrası gibi davranmaya başladılar. Sasanilerde kral sınırsız- tek iradedir. Öyle ki, konuşurken yere yatmanız gerekir.

Özellikle Abbasi halifelerinin bu kisralık girişimine karşın , iktidarın siyasi yetkilerinin ve işlemlerinin sınırlanması gerekiyor idi. Bunu kim yapacaktır. Bu noktada işte dört büyük hukuk ekolü olarak dört büyük mezhep doğdu. Bu imamlar iktidarı lexio- Divina ( İlahi hukuk ) ile kısıtlamak ve denetlemek istediler ve büyük zulümler gördüler.

Böylece esasen Roma'nın tersine burada yasama meclisi görevini üstlenen bu fıkıh ekolleridir. Yani yasalar kralın nefyi ( olumsuzlaması ) olarak ortaya çıkmaz.

Özellikle İmam -ı Azam Ebu Hanifi'nin muazzam çabası ile bir hukuk ve hukuk usulü külliyatı oluştu. Böylece büyük bir "HUKUK STOKU" oluştu. Bu hukuk stoku kavramını akılda tutalım.

Böylece ardıl gelen tüm İslami devletler, keyfilik yerine önceden konulmuş bir normatif sistem kurdular. Maddi anlamada hukuk devleti oluşturmaya çalışan ulus devletlerin ise böyle bir hukuk stoku yoktu. Kaldı ki lexio pozitivita ( pozitif hukuk ) olan bu kurallar , ilahi yasalar kadar iktidarları bağlamayabilir idi.

Osmanlı İmparatorluğu bir yandan Roma hukuk alt yapısını hazır bulur iken, diğer taraftan da işte belirtilen fıkıh stokunu hazır buldu; böylece 600 yıl yaşayabildi: oysa böylesi bir hukuk stokuna sahip olamayan diğer Türk devletlerinin neden sadece en fazla 100'er yıl yaşadığını tek açıklaması hukuki bir alt yapıya VE HUKUK STOKUNA sahip olamamaları olabilir!

Fakat imparatorluğun çöküşü, onu imparatorluk haline getiren aynı nedenlere dayalıdır. Tüm Avrupa'da kapitalist üretim ilişkileri egemen olurken, imparatorluk çok uğraş vermesine rağmen feodal üretim ilişkilerinden sıyrılamamıştır.

3- 1066 yılında İngiltere Normanlar tarafından istila edilince, yargıçlar ortak bir yargı oluşturabilmek için ülkenin dört bir yanına gönderildi. Böylece yargıçlar tarafından verilmiş bulunan kararlara dayanan bir hukuk külliyat oluştu.

Buna Common Law denilmektedir. Bu hukuk son derece katı ve kuralcı idi. Dava açılması için adalet bakanının chit ismi verilen bir ferman vermesi gerekli idi

Zamanla bu sisiteme karşı şikayetler arttı ve hiçbir ön izne kalmadan başvurulan Chancellor Mahkemeleri doğdu. 15. yüzyılın sonuna doğru bu sistem iyice oturmuş idi. Bu yaslara ise equity law ( eşitlik yasları) denilmektedir. Bu iki isiteme ortak isim olarak Common Law denildi.

Böylece ülkede yargıçlar atarafından oluşturulan muazzam bir hukuk stoku oluştu ve bunda parlementonun hiçbir yasama dahli olmamış idi. Fakat yargıçlar daha önce verilmiş bulunan kararlara dayanarak bir hüküm verebilir idi. Buna geniş anlamda içtihat hukuk da denilir. İşte bunun sonucu olarak İngiltere'de bir anayasa, medeni kanun, ticaret kanunu bulunmaz.

Fakat bir hakim 1600 'lü yıllarda Krala karşı Londra Mahkemesi'nin verdiği bir karara veya 1615 yılında verilen James Bagg'ın savunmasının alınmadan görevden alınmasına dair davaya atıfta bulunarak kolayca karar verir.

Bu hukuk üç özellik barındırır; birincisi bu hukuku hakimler oluşturmuştur. İkincisi bu hukuk yazılı değildir ve teamüle dayanan bir içtihat külliyatına göre karar verir. Üçüncüsü ise idarenin eylem ve işlemlerini denetleyen bir idari yargı da barındırmaz.

BU SİSTEME HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ DENİLİR. Oysa hukuk devletinde idari işlemler için bir idare mahkemeleri vardır. Yaslar meclisler tarafından yapılan pozitif kurallardan oluşur ve siyasal alanın sınırlanması ve hukuki sistemden ayrılması en üst norm olan anayasalara göre denetlenir. İdari yargının bulunmaması da yürütmenin de yargı önünde tıpkı yurttaşlar gibi eşit durumda olduğu tezine dayandırılmıştır.

İŞTE BUGÜN HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ SİSTEMİ İLE HUKUK DEVLETİ SİSTEMİ MUTLAKA DEĞERLENDİRMEYE ALINMALIDIR.

ABD ise hem common law hem de yasama meclisleri tarafından oluşturulan karma bir hukuk sistemi oluştu. Common Law 1864- 1866 yıllarında çıkan iç savaşa kadar baskınlığını korudu. Bundan sonra yasama meclislerinin yasa tekeline karşı da bir yargıç direnişi oluştu. Bunun yanı sıra meclis dışında American Law İnstitution ve National Conference of Commissioners on Uniform State Laws gibi hukuk codifikasyonları üreten kurumlar da bulunmaktadır.

Ayrıca ABD'de her yurttaş yasa teklifinde bulunabilir.

Bu karma sistem de çoğunluğu elinde bulunduran yürütmenin yasaları yozlaştırarak baskı yasları çıkarmasını engellemekte, temel hakları teminat altına almaktadır.

Ayrıca Fedaral Mahkeme bir yasa olmadan kendi kendine yasların anayasaya uygunluk denetimi yapabileceğine karar vermiş ( 1803 TARİHLİ MALBURY V MADİSON KARARI) ve ayrımcılığın kaldırılması, eyaletlerde common law uygulaması..vb gibi yasada olmayan bir çok uygulamaya imza atmıştır. Bu mahkeme başkanların korkulu rüyasıdır ve ancak bir "impeachment" ( temsilciler meclis tarafından soruşturma açılması ve Senato tarafından yargılanma) sonucu görevden alınabilirler.

Daha önce belirttiğim gibi ABD'de de zaten bir aristokrasi ve burjuvazi olamadığından dolayı burada küçük ve özgür bir üretim patlaması sonucu gelişen devrim, kendi karekterine uygun olarak radikal ve ilerici yasları da beraberinde getirdi. Yürütmeye olan aşırı güvensizlik de eyalet sisteminin doğmasına yol açtı ve her eyalet kendi yasa ve anayasasını oluşturdu.

16 hafta süren görüşmelerden sonra 17 Eylül 1787’de hepsi birbirinden nefret eden , ama samimiyetlerinden kuşku duyulmayan konfedarasyon temsilcileri bir fedarsyon üzerinde anlaştılar bugünkü sistem doğdu.

Bu nednele ABD hukuk da, hukuk deleti değil hukukun üstünlüğüne dayanmış karma bir

sistem olarak addolunur.

4- 1870'lere gelindiğinde artık sanayide tekelci eğilimlerin iyice ortaya çıktığı ve sanayi kapitalizminin emperyalizme doğru evrildiği belirginleşti. Mali sermaye ile temerküz etmiş ve korkunç bir sermaye birikimi sonucu palazlanmış sanayi sermeyesinin bir potada erimesi olarak emperyalizm aşamasında artık burjuvazi tüm devrimci enerjisini kaybetmiş idi. Mali sermaye zaten gericiliğin de kalesi olarak yeni çağ monarşisidir. Zira üretken olmayan bu sermaye artık gericiliğin kaynağını temsil eder.

İşte bu aşamada " bireylerin verili özgürlüklerini korumak için hukukun soyutluk, formellik, objektiflik ve öngörülebilirlik olarak sayabileceğimiz olmazsa olmaz bir asgari özelliklerin toplumsal güvenceye dönüştürmüş" prosedüral hukuka saldırı başladı. ( Mehmet Tevfik Özcan, " Modern TOplum ve Hukuk Devleti sh. 243, İst, XII Levha yay, 2008 ). Tekelci eğilimlerin belirginleşmesi , aşağıdan gelen sınıf muhalefeti ( yoğun bir işçi sınıfı hareketi) ve devletin kamu alanına müdahalesi aynı zamanda common law'ın da sonu olacağı anlamına gelmektedir. Bugün eski devrimci gelenek ile, yeni bir barbarlık çağına evrilmiş küresel üretim ilişkilerinin belirgin üstünlüğünün dayattığı hukuk çatışması devam etmektedir. İngiltere'de bile Statute Law denilen yaslaştırma sürecine girilmiştir.

Bugün emperyalizm yeni bir " barbarlık" çağına girmiştir. Bu yeni bir olgudur. Zira, kıtlaşan ham madde kaynaklarının yeniden yağmalanması sonucu, emperyalizm eski sermaye ihracı ve işbirlikçi yerli tekelci burjuvazi aracılığı hüküm sürmesi ile değil, bizzat kaynakları doğrudan yağmalamak için mücadeleye girişmiştir. Bunun açık kanıtı, 1870'lerde sanayinin bel kemiği olan demir- çekik üretimi yıllık 17 milyon ton civarında olan Almanya ve ABD'nin bugün ihtiyacının 70 milyon tona, Çin'in tüketiminin ise 700 milyon tona ulaşmış olmasıdır.

İşte bu ilişkiler ağı içerisinde ise azgelişmiş ülkelerde durum içler acısıdır ve asla hiçbir yasaya bile tabi olmadan yerli işbirlikçi iktidarlar bu yağmadan ( sanayi kuruluşları, bankalar, maden doğa ne varsa peşkeş çekerek) pay alma çabasındadırlar.

Sadece Muğla'nın arazisinin % 59'unun maden alanı olarak satılmış olması ve Türkiye'nin 789.000 kilometre kare olan alanının 200.000 metrekaresinin maden şirketlerine devri ve tüm su kaynaklarının HES adı altında yabancılara satılması için en kötüsünden bile bir yasa olmaması gerekir.

Bu da neden Kararname devlet düzenine geçtiğimiz açımlar. Erdoğan'ın 1993 yılındaki konuşmasına geçerliliğini korumaktadır: " başkanlık sistemi ABD emperyalizminin Türkiye'ye bir tavsiyesidir"

Zira bu tür saldırlar yasa tanıyarak yapılabilecek cinsten değildir.

Son olarak söyleyeceğim hukukun bir tarihi olmadığı ve sadece hukuk içinde bir tarih olduğudur. Buradan anlaşılmak gereken, hukukun her zaman ileriye doğru gitmeyip, tarihin en karanlık çağlarına doğru her an zik zak yapabileceğidir. Bunu engelleyecek olan tek çare ezilen sınıfların kendi hak mücadelesi için verecekleri mücadelenin içinde filizlenecek yeni hayat tohumlarındadır.

Bunun devamında demokrasi bunun neresinde ve kamu alanı ile demokrasi bağıntısının açıklanması gerekmektedir.